Liquidated Damages oder Vertragsstrafe? Was in Deutschland gilt
Liquidated Damages stammen aus dem angloamerikanischen Rechtsraum. Mit der zunehmenden internationalen Verflechtung sind sie mehr und mehr auch in kontinentaleuropäische Verträge übergeschwappt. Häufig werden diese Klauseln einfach übernommen, ohne dass geprüft wird, was sie im jeweiligen Recht bedeuten.
Genau das sollten Sie aber tun. Denn ob und in welcher Höhe eine solche Klausel hält, entscheidet sich nach dem Recht, das für Ihren Vertrag gilt. Dieser Beitrag zeigt, wie das deutsche Recht Liquidated Damages behandelt und worauf Sie bei der Gestaltung achten sollten. Für Österreich gibt es einen eigenen Beitrag.
Zum Anwendungsbereich: B2B-Verträge nach österreichischem Recht, etwa Liefer-, Anlagenbau-, Bau- und Projektverträge. Gegenüber Verbrauchern gelten zusätzliche, strengere Schutzregeln.
Kurz zusammengefasst
Das deutsche Recht kennt Liquidated Damages nicht als eigene Figur. Es unterscheidet zwischen der Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB), die keinen Schaden voraussetzt, und dem pauschalierten Schadensersatz, der einen Schaden voraussetzt. Welche der beiden Figuren Ihre Klausel ist, entscheidet über die Rechtsfolgen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen prüft das Gericht die Klausel auch zwischen Unternehmern streng, und eine zu hohe Vertragsstrafe wird dort nicht gekürzt, sondern ist insgesamt unwirksam. Eine gerichtliche Herabsetzung gibt es zwischen Kaufleuten außerdem nicht.
Was sind Liquidated Damages nach deutschem Recht?
Bei Liquidated Damages legen die Parteien im Vorhinein fest, welchen Betrag eine Partei zahlt, wenn sie eine bestimmte Pflicht verletzt. Der Gläubiger muss seinen Schaden dann nicht mehr im Einzelnen beziffern und beweisen. In der Praxis geht es dabei meist um Verzug, etwa bei verspäteter Lieferung oder verspäteter Fertigstellung, und im Anlagenbau auch um verfehlte Leistungswerte.
Das deutsche Recht kennt den Begriff nicht. Es trennt streng zwischen zwei Figuren, die im englischsprachigen Vertrag unter einer Überschrift zusammenfallen: der Vertragsstrafe nach §§ 339 ff. BGB und dem pauschalierten Schadensersatz. Die beiden sind nicht dasselbe, und wer sie verwechselt, baut eine Klausel, die im Streitfall nicht hält. Die englische Überschrift ist dabei nicht entscheidend. Es kommt darauf an, was die Klausel regelt.
Vertragsstrafe oder pauschalierter Schadensersatz: Was ist der Unterschied?
Bei der Vertragsstrafe verspricht der Schuldner für den Fall, dass er nicht oder nicht ordentlich erfüllt, eine Geldzahlung. Diese Strafe setzt keinen Schaden voraus. Sie ist verwirkt, sobald der Schuldner in Verzug kommt. Bei Nichterfüllung kann der Gläubiger die Strafe statt der Leistung verlangen, bei verspäteter oder sonst nicht ordentlicher Erfüllung neben der Leistung. Steht ihm zusätzlich Schadensersatz zu, gilt die Strafe als Mindestbetrag dieses Schadens.
Beim pauschalierten Schadensersatz wird dagegen nicht eine Strafe, sondern nur die Höhe des Schadens vorab festgelegt. Voraussetzung bleibt, dass überhaupt ein Schaden entstanden ist. Das ist der zentrale Unterschied zur Vertragsstrafe. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine solche Pauschale nur wirksam, wenn sie den Schaden, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwarten ist, nicht übersteigt. Außerdem darf sie dem Vertragspartner den Nachweis nicht abschneiden, dass der Schaden wesentlich niedriger ist oder gar nicht entstanden ist. Gegenüber Verbrauchern muss dieser Nachweis ausdrücklich gestattet werden. Zwischen Unternehmern genügt es, ihn nicht auszuschließen.
Wie streng wird die Klausel geprüft?
Die meisten dieser Klauseln stehen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), und die werden auch zwischen Unternehmern streng geprüft (§ 307 BGB). Die besonderen Klauselverbote gelten zwischen Unternehmern zwar nicht, die allgemeine Kontrolle bleibt aber.
Viele Unternehmer glauben, dass ein Vertrag, über den verhandelt wurde, keine AGB ist bzw. enthält. Das stimmt so nicht. Eine Klausel gilt nur dann nicht als AGB, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurde. Dafür reicht es nicht, dass der Vertrag am Tisch lag und besprochen wurde, und es reicht auch nicht, dass einzelne Wörter oder Sätze geändert wurden. Wer die Klausel stellt, muss ihren Kern ernsthaft zur Disposition stellen und dem anderen eine echte Möglichkeit geben, den Inhalt zu beeinflussen. Aushandeln verlangt mehr als Verhandeln. Auch ein Satz im Vertrag, es handle sich um einen Individualvertrag, ändert daran nichts. Viele Vertragsstrafen- und Liquidated-Damages-Klauseln in Projekt-, Liefer- und Anlagenbauverträgen werden deshalb trotz Verhandlung wie AGB geprüft.
Das Gericht schaut dann vor allem darauf, ob die Vertragsstrafe angemessen hoch ist, ob sie zwischen schweren und leichten Pflichtverletzungen unterscheidet und ob sie in einem nachvollziehbaren Verhältnis zum Vertragsvolumen steht. Eine Klausel, die für jeden Verstoß denselben hohen Betrag vorsieht, egal ob es um eine kleine Nebenpflicht oder um schweren Terminverzug geht, ist ein typischer Kandidat für die Unwirksamkeit.
Eine zu hohe Klausel wird außerdem nicht auf ein zulässiges Maß gekürzt. Sie ist insgesamt unwirksam, und an ihre Stelle tritt der gesetzliche Schadensersatz. Wer die Klausel gestellt hat, verliert damit genau das, was er mit ihr erreichen wollte: eine berechenbare, durchsetzbare Sanktion. Eine Klausel, die am Verhandlungstisch nach Sicherheit klingt, kann sich vor Gericht deshalb als Bumerang erweisen. Fragen Sie sich schon beim Verhandeln: Ist das, was wir hier vereinbaren, wirklich ausgehandelt, oder wird es später wie AGB geprüft?
Kann ein Gericht die Vertragsstrafe herabsetzen?
Zwischen Unternehmern in der Regel nicht (§ 348 HGB). Das gilt auch, wenn die Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen steht. Sie können sich also nicht darauf verlassen, dass ein Gericht eine zu hohe Strafe später kürzt. Wählen Sie die Höhe deshalb von Anfang an richtig.
Wie verhält sich die Klausel zur Haftungsgrenze im Vertrag?
Viele Verträge enthalten neben der Liquidated-Damages-Klausel eine allgemeine Haftungsbegrenzung, zum Beispiel auf 100 % der Auftragssumme, das sogenannte Haftungs-Cap. Oft ist aber nicht geregelt, wie die beiden zusammenhängen.
Nach deutschem Recht hängt die Antwort zunächst davon ab, welche Figur Ihre Klausel ist:
Ein pauschalierter Schadensersatz ist echter Schadensersatz. Er wird in aller Regel von der Haftungsbegrenzung erfasst und zählt dort mit, sofern der Vertrag nichts anderes vorsieht.
Die Vertragsstrafe ist dagegen kein Schadensersatz, sondern ein eigenes Druckmittel. Ob das Haftungs-Cap sie überhaupt erfasst, ist deshalb eine Auslegungsfrage. Bezieht sich das Cap etwa nur auf „Schadensersatzansprüche“, spricht viel dafür, dass die Vertragsstrafe nicht darunter fällt – es sei denn, der Vertrag regelt ausdrücklich etwas anderes.
Sagt der Vertrag dazu nichts, muss im Streitfall ein Gericht klären, was die Parteien gemeint haben. Das sollten Sie nicht dem Gericht überlassen.
Hinzu kommt der weitere Schaden. Die Vertragsstrafe gilt nach dem Gesetz als Mindestbetrag des Schadens. Entsteht ein höherer Schaden, kann der Gläubiger den Rest zusätzlich verlangen; die Strafe wird darauf angerechnet (§§ 340 Abs. 2, 341 Abs. 2 BGB). Beim pauschalierten Schadensersatz ist der Schaden dagegen in der Regel mit der Pauschale abgegolten, es sei denn, die Parteien vereinbaren ausdrücklich zusätzlichen Schadensersatz.
Regeln Sie deshalb ausdrücklich,
ob die Klausel unter das Haftungs-Cap fällt,
ob sie ein eigenes Cap hat und
ob zusätzlicher Schadensersatz möglich ist.
Auch dieser zusätzliche Schadensersatz sollte wieder unter die Haftungshöchstsumme fallen – oder ausdrücklich nicht.
Bedenken Sie dabei, dass auch die Haftungsbegrenzung selbst der AGB-Kontrolle unterliegt. Steht sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, hält sie auch zwischen Unternehmern nicht unbegrenzt. Die Haftung für Vorsatz lässt sich nicht ausschließen, und bei wesentlichen Vertragspflichten wird ein sehr niedriges Cap häufig beanstandet. Ist das Cap unwirksam, gilt die gesetzliche Haftung ohne Obergrenze (§ 306 BGB). Das Gericht schaut dabei auf Vertragsstrafe und Cap im Gesamtzusammenhang, und auch hier wird nicht auf ein zulässiges Maß gekürzt.
Was müssen Sie bei der Abnahme beachten?
Wer eine Vertragsstrafe will, muss sie sich bei der Abnahme der Leistung ausdrücklich vorbehalten. Tun Sie das nicht, verlieren Sie den Anspruch – auch wenn die Strafe bereits verwirkt war (§ 341 Abs. 3 BGB).
Das wird in der Praxis häufig übersehen, weil die Abnahme im Projektstress „nebenbei“ läuft. Halten Sie den Vorbehalt deshalb unbedingt im Abnahmeprotokoll fest.
Bei Verwendung der VOB/B ist zusätzlich § 11 Abs. 4 VOB/B zu beachten, der ebenfalls einen Vorbehalt der Vertragsstrafe vorsieht.
Wie sollte eine Verzugsstrafe aufgebaut sein?
Verzugsstrafen für Termine sind im Anlagenbau und im Bauvertrag ein Standard, und darüber lässt sich selten verhandeln. Entscheidend ist deshalb weniger, ob es eine solche Klausel gibt, sondern wie sie aufgebaut ist. Wird jeder Zwischentermin mit einer Vertragsstrafe belegt oder nur der große Meilenstein? Entfällt die Strafe für die Zwischentermine, wenn Sie den Endtermin halten? Hat die Strafe eine eigene Obergrenze, und zählt sie zum Haftungs-Cap oder kommt sie zusätzlich obendrauf? Zwei Verträge mit „0,5 % pro Tag" können sich dadurch völlig unterschiedlich auswirken. Weil eine zu hohe Klausel in Deutschland nicht gekürzt wird, sondern ganz wegfallen kann, lohnt sich der Blick auf den Aufbau hier besonders.
Praxis-Elemente einer belastbaren Vertragsstrafenklausel
Entscheidung: Entscheiden Sie bewusst, ob Sie eine Vertragsstrafe oder einen pauschalierten Schadensersatz wollen. Die Rechtsfolgen sind verschieden.
Auslöser: Knüpfen Sie die Strafe an Verzug und Verschulden, wenn sie an eine Frist gebunden ist.
Höhe: Halten Sie die Höhe angemessen und in einem nachvollziehbaren Verhältnis zum Vertragsvolumen. Unterscheiden Sie nach dem Gewicht der Pflichtverletzung.
Gegenbeweis: Nehmen Sie bei pauschaliertem Schadensersatz die Möglichkeit eines geringeren Schadens ausdrücklich in die Klausel auf.
Obergrenze: Sehen Sie eine Obergrenze vor und vermeiden Sie, dass sich Strafen für mehrere Fristen unangemessen häufen.
Anwendbares Recht: Klären Sie bei internationalen Verträgen, welches Recht gilt und ob die Klausel diesem Recht standhält.
Verhandeln: Stellen Sie die Klausel ernsthaft zur Disposition und dem anderen eine echte Möglichkeit geben, den Inhalt zu beeinflussen
Häufige Fragen zur Vertragsstrafe
Gibt es Liquidated Damages im deutschen Recht? Nicht als eigene Figur. Das deutsche Recht unterscheidet zwischen der Vertragsstrafe und dem pauschalierten Schadensersatz, und Ihre Klausel muss sich einer der beiden zuordnen lassen.
Sind Liquidated Damages nur für Verzug gedacht? In der Praxis werden sie meist für Verzug und für verfehlte Leistungswerte vereinbart.
Setzt eine Liquidated-Damages-Klausel einen Schaden voraus? Das hängt davon ab, wie das deutsche Recht sie einordnet. Bei einer Vertragsstrafe nicht, beim pauschalierten Schadensersatz schon.
Was passiert, wenn meine Liquidated-Damages-Klausel in den AGB zu hoch ist? Sie ist dann insgesamt unwirksam und wird nicht auf ein zulässiges Maß gekürzt.
Kann ich eine zu hohe Liquidated-Damages-Klausel herabsetzen lassen? Zwischen Unternehmern in der Regel nicht. Wählen Sie die Höhe deshalb von Anfang an sorgfältig.
Muss die Klausel eine Obergrenze haben? Gesetzlich nicht, es ist aber sehr zu empfehlen. Ohne Obergrenze steigt das Risiko, dass die Klausel als unangemessen gilt.
Dieser Beitrag bietet eine allgemeine Orientierung und ersetzt keine individuelle rechtliche Beratung im Einzelfall.
Autorin: Alexandra Fuchs, Rechtsanwältin